IBR 2008, 651 - OLG Dresden - Erneut: Sicherungsabrede mit „erstes Anfordern“ - Bürgschaft ohne erstes Anfordern

1. In der Übersendung einer einfachen Bürgschaft statt der laut AGB-Klausel vorgesehenen Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein stillschweigendes Angebot zur Abänderung des Vertrags zu sehen.
2. Ist die Sicherungsabrede hinsichtlich der Gewährleistungsbürgschaft aus AGB-rechtlichen Gründen unwirksam, so ist der Anspruch auf Herausgabe einer dennoch übergebenen Bürgschaft mit deren Übergabe fällig. Der Auftraggeber kann sich auf Verjährung berufen, er muss sich nicht an den Verjährungsbeginn ab Ende der Gewährleistungsfrist festhalten lassen.
3. Dies gilt auch für den Anspruch auf Unterlassung der Inanspruchnahme der Bürgschaft.

OLG Dresden, Urteil vom 10.09.2008 - 9 U 2048/07 (nicht rechtskräftig)

BGB §§ 195, 199, 242, 765, 812; VOB/B § 17

Problem/Sachverhalt

Der Auftraggeber gibt dem Auftragnehmer (AN) im Jahr 1995 eine formularmäßige Sicherungsabrede vor. Dort ist ein Bareinbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vorgesehen, der durch Bürgschaft auf "erstes Anfordern" abgelöst werden kann. Vom AN wird im Jahr 1996 kommentarlos eine "einfache" Gewährleistungsbürgschaft gestellt und vom Auftraggeber ebenso kommentarlos akzeptiert. Es kommt zum Streit wegen Mängeln. Unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Klausel klagt der AN im Jahr 2007 auf Herausgabe der Bürgschaft. Hilfsweise begehrt er das Unterlassen der Geltendmachung von Ansprüchen aus der Bürgschaft.

Entscheidung

Erfolglos! Die Klausel zur Übergabe einer Bürgschaft auf "erstes Anfordern" ist unwirksam. Eine stillschweigende Vertragsänderung liegt - entgegen der ersten Instanz - nicht vor. Folglich kann der AN Herausgabe der Bürgschaft aus § 812 BGB verlangen. Der Herausgabeanspruch ist aber verjährt, da er bereits mit Übergabe der Bürgschaft im Jahr 1996 entstanden ist. Geklagt wurde aber erst 2007. Da der Herausgabeanspruch verjährt ist, ist auch der Unterlassungsanspruch verjährt.

Praxishinweis

Die erste Instanz (IBR 2008, 1055 - nur online) ist noch von einer stillschweigenden Vertragsänderung ausgegangen. Diesen Fehler hat das OLG korrigiert. Dennoch kann die Entscheidung nicht richtig sein: Der Auftraggeber kann sich nicht auf Verjährung berufen. Dies wäre gegen Treu und Glauben (BGB § 242). Denn der Auftraggeber hat eine unwirksame AGB-Klausel verwendet und den Auftragnehmer dadurch von der rechtzeitigen Geltendmachung des Herausgabeanspruchs abgehalten. Die Unwirksamkeit der Klausel kann nicht zu Lasten des Vertragspartners des Verwenders gehen. So auch OLG Jena (IBR 2006, 392) für den Fall eines Sicherheitseinbehalts, der erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist herausverlangt wurde. Unabhängig davon kann jedenfalls der Unterlassungsanspruch nicht verjährt sein. Denn dessen Verjährung beginnt erst mit "Zuwiderhandlung", also Inanspruchnahme der rechtsgrundlos erlangten Bürgschaft (BGB § 199 Abs. 5). Die Revision gegen das Urteil hat das OLG zugelassen.

RA und FA für Bau- und Architektenrecht Dipl.-Bauing. Bertram Roscher, Leipzig