IBR 2005, 561- Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte vor den Verwaltungsgerichten?

Verwaltungsgerichte sind für die Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte nicht zuständig.

VG Leipzig, Beschluss vom 05.09.2005 - 5 K 1069/05 (nicht rechtskräftig)

GVG § 17a Abs. 2; GWB §§ 97, 100; VwGO § 40

Problem/Sachverhalt

Eine Gemeinde schreibt die Sanierung und Modernisierung ihres Stadions öffentlich aus. Der spätere Antragsteller belegt mit einer Angebotssumme von 830.000 Euro den zweiten Platz. Ein anderer Bieter soll aufgrund der Wertung eines Nebenangebots den Zuschlag erhalten. Ein nach dem sächsischen Vergabegesetz eingeleitetes Nachprüfungsverfahren - ein reines Verwaltungsverfahren - bleibt erfolglos; der andere Bieter erhält den Zuschlag. Acht Wochen nach Zuschlagserteilung und sechs Wochen nach Beginn der Ausführung der Arbeiten beantragt der Antragsteller vor dem VG Leipzig im Wege der einstweiligen Anordnung, den Vollzug des Vertrages auszusetzen.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Das VG erklärt den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig und verweist den Rechtsstreit an das Landgericht Leipzig. Mangels öffentlich-rechtlicher Streitigkeit sei der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Entgegen der Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz (IBR 2005, 386) könne nicht von einer Zweistufigkeit bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgegangen werden. Das OVG habe angenommen, dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages durch Erteilung des Zuschlags als zweite Stufe gehe eine erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Vergabeverfahrens voraus. Dies stünde im Widerspruch zur tatsächlichen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens. Zuschlag und Vertragsschluss würden nach VOB/A und nach VOL/A zusammenfallen. Dem Vertragsschluss sei in Deutschland - anders als in anderen Ländern - kein eigenständiger Hoheitsakt vorgeschaltet. Da keine zwei Rechtshandlungen zu unterscheiden seien, könne nicht von einer Zweistufigkeit ausgegangen werden. Keinesfalls dürfe eine Zweistufigkeit dem tatsächlichen Verwaltungshandel untergeschoben werden. Vielmehr sei es angesichts der in § 13 VgV geregelten Fristen für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte bedenklich, für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte ein dem Vertragsschluss vorgeschalteter Hoheits-, also Verwaltungsakt anzunehmen, weil dann die für Verwaltungsakte geltenden Anfechtungsfristen gelten würden.

Praxishinweis

Der Antragsteller wendet sich nach Zuschlagserteilung gegen den Vollzug des Vertrages. Dies wäre oberhalb der Schwellenwerte nicht möglich: Nach § 114 Abs. 2 GWB kann ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Der Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte würde somit weiter reichen als oberhalb. Das setzt natürlich die Zulässigkeit des Antrages voraus. Es fragt sich, wie das Verwaltungsgericht diese Frage entschieden hätte, wenn der Zuschlag noch nicht erteilt worden wäre. Dann nämlich würde es an dem Zuschlag als Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages fehlen. Zu prüfender Sachverhalt wäre allein das Verfahren nach VOB/A. Dieses Verfahren ist Rechtssätzen unterworfen, die nicht für jedermann gelten, sondern ausschließlich für öffentliche Auftraggeber. Das Vergabeverfahren ist somit öffentlich-rechtlicher Natur; privatrechtliche Vorschriften spielen in dieser Phase der Auftragsvergabe keine Rolle. Diese erste, rein öffentlich-rechtliche Stufe der Vergabe endet mit dem Zuschlag. Mit ihm beginnt zugleich die zweite, privatrechtliche Stufe. Vor diesem Hintergrund von einer untergeschobenen Zweistufigkeit zu sprechen, erscheint schwer nachvollziehbar.

RA Dipl.-Bauing. Bertram Roscher, Leipzig

Anmerkung

Das SächsOVG hat diese Entscheidung aufgehoben; nach seiner Auffassung ist der Verwaltungsrechtsweg also eröffnet.