IBR 2004, 456 - Nachprüfungsverfahren: Antragsbefugnis trotz unvollständigen Angebots?

1. Auch nach der Entscheidung des EuGH (IBR 2003, 1092 - nur online) kann dem Bieter eines unvollständigen Angebots als Antragsteller im Nachprüfungsverfahren fehlende Antragsbefugnis (vgl. GWB § 107 Abs. 2) für die Beanstandung anderer möglicher Vergabeverstöße des Auftraggebers entgegengehalten werden.
2. Ein zulässiger Nachprüfungsantrag kann ungeachtet von Mängeln in der Antragsbefugnis dann eröffnet sein, wenn kein Bieter ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat und die Vergabestelle am Beschaffungsvorgang festhält. Ob dies nur dann gilt, wenn das nicht wertbare Angebot des Antragstellers und die Angebote der Mitbewerber an dem gleichen zum Ausschluss führenden Fehler leiden, kann der Senat offen lassen.

OLG Dresden, Beschluss vom 31.03.2004 - WVerg 0002/04; ZfBR 2004, 606

GWB § 107 Abs. 2

Problem/Sachverhalt

In einem Verhandlungsverfahren nach VOL/A wird die Teilprivatisierung des Eigenbetriebs Stadtentwässerung der Vergabestelle, für den ein privater Mitgesellschafter als "strategischer Partner" gesucht wird, europaweit ausgeschrieben. Mit dem Angebot war ein Konsortialvertrag vorzulegen. Da dem von der Antragstellerin (ASt) beigefügten Entwurf dieses Vertrages 20 von 51 Seiten fehlen, wird das Angebot von der Vergabestelle ausgeschlossen, weil es entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A "die geforderten Angaben und Erklärungen" nicht enthält. Die ASt leitet daraufhin das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ein. Die Vergabekammer weist den Antrag als unzulässig zurück, da die ASt nicht antragsbefugt sei. Hiergegen wendet sich die ASt mit ihrer Beschwerde.

Entscheidung

Ohne Erfolg. Der ASt fehlt die Antragsbefugnis, weil sie kein wertbares Angebot abgegeben hat. Aufgrund dieses Mangels hat die ASt von vornherein keine Chance auf die Erteilung des Zuschlags. Sie hätte daher selbst im Falle des formalen Obsiegens keine Vorteile. Folglich fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Die von der ASt dem entgegengehaltene "Hackermüller"-Entscheidung des EuGH (IBR 2003, 1092 - nur online) ändert nichts, weil dort im Ergebnis lediglich festgestellt wird, dass ein Bieter mit seinem Angebot nicht aus Gründen ausgeschlossen werden darf, zu denen ihm im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens kein rechtliches Gehör gewährt worden ist. Ein zulässiges Nachprüfungsverfahren könne allenfalls mit der Begründung betrieben werden, dass kein Bieter ein wertungsfähiges Angebot abgegeben habe. Ein Nachprüfungsverfahren würde dann zur Aufhebung der Ausschreibung verbunden mit einem neuerlichen Vergabeverfahren führen, was dem Bieter die Chance auf eine gegebenenfalls aussichtsreiche erneute Beteiligung einräumen würde. Das Rechtsschutzbedürfnis wäre dann gegeben. Dafür, dass alle Angebote unvollständig sind, gibt es jedoch nach Überzeugung des OLG keine Anhaltspunkte.

Praxishinweis

Nachprüfungsanträge von Bietern, die ein unvollständiges Angebot abgegeben haben, sind als unzulässig abzuweisen. Eine Ausnahme besteht dann, wenn keiner der Bieter ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hat. Dabei kommt es nach Auffassung des OLG Dresden nur auf den Ausschluss aller Bieter an sich, nicht aber auf die jeweils zu Grunde liegenden Sachverhalte an. In seinem Leitsatz hat das OLG diese Frage noch offen gelassen. In den Urteilsgründen wird hierzu jedoch deutlich Stellung bezogen. Das OLG Dresden widerspricht damit der gegenteiligen Auffassung des OLG Düsseldorf (IBR 2002, 635), welches die Antragsbefugnis nur dann bejaht, wenn das nicht wertbare Angebot des ASt und die Angebote der übrigen Mitbewerber an dem gleichen Mangel leiden.

RA Dipl.-Bauing. Bertram Roscher, Leipzig