IBR 2004, 417 - Schlussrechnungsreife: Anspruch aus Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen Abschlagszahlungen?

Dem Auftragnehmer steht ein Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen fälliger Abschlagszahlungen auch dann noch zu, wenn der Bauvertrag bereits vorzeitig beendet worden ist.*)

OLG Braunschweig, Beschluss vom 03.03.2004 - 8 U 5/04; BauR 2004, 1638; BauR 2004, 882 (Ls.); MDR 2004, 1053

BGB §§ 765, 767; VOB/B §§ 14, 16

Problem/Sachverhalt

Der Auftraggeber (AG) möchte im Wege der einstweiligen Verfügung verhindern, dass der Auftragnehmer (AN) eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern (a.e.A.) wegen fälliger Abschlagszahlungen aus einem VOB-Vertrag in Anspruch nimmt. Dieser Vertrag wurde durch den fruchtlosen Ablauf einer Nachfrist zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach §§ 648a, 643 BGB vorzeitig beendet. Der AN fordert den Bürgen daraufhin zur Auszahlung der Bürgschaftssumme wegen ausstehenden Abschlagszahlungen auf. Der AG wehrt sich durch ein einstweiliges Verfügungsverfahren. Im Verhandlungstermin übergibt der AN die Schlussrechnung. Der AG ist der Ansicht, dass aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Bauvertrages ein Anspruch auf Abschlagszahlungen erloschen sei. Die Forderung aus der Schlussrechnung hingegen sei noch nicht fällig, da die Zweimonatsfrist aus § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B noch nicht abgelaufen sei. Daher dürfe auch die Bürgschaftssumme nicht ausgezahlt werden.

Entscheidung

Das OLG bejaht dennoch den Auszahlungsanspruch. Es argumentiert in zwei Richtungen: Zum einen mit dem Zweck der Bürgschaft, zum anderen mit der Fälligkeit der Abschlagsforderung. Der Sinn und Zweck einer Bürgschaft a.e.A. besteht darin, dem Gläubiger innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zu verschaffen. Dieser Zweck wird nicht erreicht, wenn die Bürgschaft wegen fälliger Teilwerklohnforderungen nach vorzeitiger Vertragsbeendigung erst dann in Anspruch genommen werden kann, wenn eine zeitaufwendige und umfangreiche Schlussrechnung erstellt wurde und die Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B abgelaufen ist. Zudem sind die Abschlagsforderungen trotz Schlussrechnungslegung weiterhin fällig. Das ergibt sich nach dem OLG daraus, dass Zinsen aus den Abschlagsforderungen weiterhin seit Verzug mit der Abschlagszahlung und nicht erst seit Verzug mit der Schlussrechnungszahlung geltend gemacht werden können. Es ist daher falsch, von einem "Erlöschen" des Anspruchs auf Abschlagszahlung bei Schlussrechnungsreife zu sprechen. Auch ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob eine fällige Abschlagsrechnung zumindest dann noch durchsetzbar ist, bevor die Schlussrechnung unter Berücksichtigung der nach Fertigstellung der Leistungen maßgebenden Frist des § 14 Nr. 3 VOB/B vorgelegt werden kann. Da somit das Nichtbestehen der Hauptforderung gerade nicht für jedermann klar erkennbar ist und ein Missbrauch der Bürgschaft a.e.A. daher nicht auf der Hand liegt, kann der AN die Bürgschaft in Anspruch nehmen.

Praxishinweis

Das zweite Argument des OLG ist bemerkenswert. Nach bisher vorherrschender Meinung kann ein Anspruch auf Abschlagszahlung in der Regeln nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Bauvertrag vorzeitig beendet wurde und das Bauvorhaben schlussrechnungsfähig ist. Ein solcher Regelfall liegt nach Ansicht des OLG hier nicht vor. Schon gar nicht könne von einem "Erlöschen" des Anspruchs auf Abschlagszahlung gesprochen werden. Neben dem OLG Bamberg (IBR 2004, 4) und dem OLG Hamburg (IBR 2004, 192) hat nunmehr auch das OLG Braunschweig diese Ansicht des OLG Nürnberg (IBR 2000, 418) und diverser Kommentarliteratur angegriffen.

RA Dipl.-Bauing. Bertram Roscher, Leipzig